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土地登记相关问题解答

发布日期:2015-06-17 00:00来源: 芜湖市自然资源和规划局(林业局)作者:admin浏览次数:

答:《土地登记办法》自2008年2月1日实施后,原《土地登记规则》自动失效。因为根据《国土资源部规章制定程序规定》(国土资源部1号令)第十九条 “规章有下列情形之一的,应当予以废止:(一)规定的事项已经执行完毕,或者因情势变更,不必继续施行的;(二)因有关法律、行政法规的废止或者修正,没有立法依据的;(三)同一事项已由新规章规定,并发布施行的”,以及第二十条 “修改或者废止规章,应当经部务会议或者部长办公会议通过,由部长签署国土资源部令予以公布。但因第十九条第三项原因废止的除外”的规定,《土地登记规则》已经废止。

 

如何适用《土地登记办法》和地方关于土地登记的地方性法规?

《土地登记办法》实施后,地方人大出台的关于土地登记的地方性法规如《**省土地登记条例》以及地方政府出台的关于土地登记的地方政府规章如《**省土地登记办法》是否还有效?实践中如果与《土地登记办法》存在冲突,应当如何处理?

答:《土地登记办法》实施后,地方人大出台的《**省土地登记条例》以及地方政府出台的《**省土地登记办法》并不当然失效。

我国《立法法》第八十六条规定,地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。而部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。

但目前在实践中,如果地方人大出台的《**省土地登记条例》以及地方政府出台的《**省土地登记办法》与《土地登记办法》产生冲突,应当适用哪个规定,个人认为应当因情况而异:

如果在《物权法》出台后,地方还没有根据《物权法》对其已有的关于土地登记的地方性法规或者规定加以修改,则应当适用《土地登记办法》,因为《土地登记办法》是根据《物权法》的规定,在对《土地登记规则》修改完善的基础上起草而成。如《土地登记办法》根据《物权法》关于“不动产登记由不动产所在地登记机构办理”的规定,明确规定了属地登记原则,那么即使现在有的地方性法规还规定进行分级登记,也应当按照《土地登记办法》的规定执行,并根据《物权法》尽快修改相关规定。

如果地方性法规或者政府规章已经根据《物权法》进行了修改,则根据《立法法》第八十六条规定进行处理。但对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法,《物权法》授权地方性法规在法律、行政法规作出规定前可以作出规定,地方性法规如对此有规定的,则应适用地方性法规的规定。

总的来说,地方性法规或规章与《土地登记办法》冲突时,哪个规定更符合《物权法》的规定或立法精神,则应当适用哪个规定。

 

代理境外申请人申请土地登记如何办理公证?

《土地登记办法》第十一条“代理境外申请人申请土地登记的,授权委托书和被代理人身份证明应当经依法公证或者认证。”请问,公证,境外公证部门和境内公证部门进行的公证都行吗;认证,需哪个部门来认证,安全部门还是公安部门或者其他部门,应出具什么手续?

答:根据《民法通则》第六十三条的规定,公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为,土地登记当然也可以委托代理人进行,但是当事人应当提交授权委托书和代理人身份证明。

但是对代理境外申请人申请土地登记的,授权委托书和代理人身份证明不易查明,因此需要经依法公证或者认证。具体可以参照《民事诉讼法》第二百四十二条的规定办理,即“在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼,从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书,应当经所在国公证机关证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后,才具有效力”。

 

《土地登记办法》规定的“法律法规规定的完税或者减免税凭证”具体包括哪些?

《土地登记办法》第二章第九条第六项规定的“法律法规规定的完税或者减免税凭证”,具体包括哪些税种?

答:主要指的是土地增值税和契税。我国《土地增值税暂行条例》(国务院 [1993]138号令)第十二条明确规定“纳税人未按照本条例缴纳土地增值税的,土地管理部门、房产管理部门不得办理有关的权属变更手续”;我国《契税暂行条例》(国务院 [1997]224号令)第十一条也明确规定:“纳税人应当持契税完税凭证和其他规定的文件材料,依法向土地管理部门、房产管理部门办理有关土地、房屋的权属变更登记手续。纳税人未出具契税完税凭证的,土地管理部门、房产管理部门不予办理有关土地、房屋的权属变更登记手续”;除此之外,2005年7月《国家税务总局财政部国土资源部关于加强土地税收管理的通知》(国税发[2005]111 号)还特别强调各级国土资源管理部门在办理土地使用权权属登记时,应按照《契税暂行条例》、《土地增值税暂行条例》的规定,在纳税人出具完税(或减免税)凭证后,再办理土地登记手续;对于未出具完税(或减免税)凭证的,不予办理相关的手续。办理土地登记后,应将完税(或减免税)凭证一联与权属登记资料一并归档备查,再次强调须提交相关完税凭证后才能办理过户登记。

 

《土地登记办法》为什么没有规定承租权的登记

《土地登记办法》第二条第一款规定“本办法所称土地登记,是指将国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权和土地抵押权、地役权以及依照法律法规规定需要登记的其他土地权利记载于土地登记簿公示的行为”。“其他土地权利”包括承租权吗?为什么《土地登记规则》对出租登记进行了规定而《土地登记办法》没有进行规定?

答:根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定,土地使用权出租是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用,由承租人向出租人支付租金的行为。承租人取得的土地权利一般被称为承租权,以前被当作一种土地他项权利,《土地登记规则》的第三十条、第四十四条、第五十七条,曾对土地承租权的设定、变更、消灭登记进行了规定。但《土地登记办法》没有再对土地承租权登记进行规定,主要是因为土地承租权是一种债权,而不是物权。这种权利应当通过出租合同去调整规范,不需要进行物权意义上的登记。其他不动产的出租也没有要求登记,如《房屋登记办法》对房屋出租没有加以规定,在实践中,有的地方为加强房屋出租管理,要求房屋出租合同备案,不属于物权意义上的登记。

另外,需要注意的是,《土地登记办法》没有再沿用《土地登记规则》中“土地他项权利” 这样一个名词。土地他项权利,在我国台湾地区,指的是所有权之外的其他一切土地权利。而在我国,所有权和使用权之外的土地权利以前都被统称为土地他项权利。在实践中,土地抵押权、地役权、承租权因此都被称为土地他项权利。但《土地登记办法》没有再使用一个名词,主要原因是:一是《物权法》明确规定了物权法定原则。土地他项权利并不是法定权利,也不是严格意义上的法律用语(我国现行的法律法规中都没有出现过这样一个名词);二是《物权法》将物权分为所有权、用益物权和担保物权。其中,地役权与土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权都属于用益物权,抵押权则是最重要的担保物权。地役权、抵押权都属于《物权法》明确规定的物权种类,不宜再将之统称为土地他项权利。

 

最高额抵押权登记应当注意哪些事项?

什么是最高额抵押权?最高额抵押权与一般抵押权有什么区别?最高额抵押权登记相对于一般抵押权登记有什么区别?

答:根据《物权法》第二百零三条的规定,最高额抵押权是指土地抵押权人就债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权所提供的担保财产,在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时,有权在最高债权额限度内优先受偿的权利。如债务人以自己的土地作抵押,与银行签订期限为一年的最高限额为1亿元的最高额抵押合同并办理登记后,债务人可以第一个月向银行借款一千万元,第二次借款五千万元,将来还可能发生第三次、第四次,甚至更多次借款。在一年之内,无论发生多少次债权,只要债权总额不超过1亿元,银行都可以就该土地优先受偿。

最高额抵押权相对于一般抵押权,主要具有以下区别:

一是担保的债权数量不同。一般抵押权担保的为一个债权,而最高额抵押权担保的债权的数量是不确定的,可能是一个债权,也可能是多个债权,但一般是多个债权。

二、所担保债权发生时间不同。一般抵押权担保的为一个时间点发生的债权,而最高额抵押权担保的为一段时间内连续发生的债权。

三是在设立时,确定的担保内容不同。一般抵押权设立时,其担保的债权已经发生,因此担保的金额等都已经确定,而最高额抵押权担保的是将来发生的债权,其设立时,其担保的债权尚未发生,因此其所担保的债权的实际金额、债权发生的次数等都尚未确定,确定的只是所担保债权的最高限额。

四是在转移上,一般抵押权要求债权转移的,抵押权也随之转移;但在最高额抵押权中,根据《物权法》第二百零四条的规定,除当事人另有约定外,最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让。

五是在消灭上,一般抵押权要求主债权消灭的,抵押权也消灭;但在最高额抵押权中,只要产生最高额抵押权的基础关系还存在,部分债权的消灭不影响最高额抵押权的存在。

六是最高额抵押与一般抵押相比更适应商品经济的发展。例如,甲向银行连续多次借款,如果采用一般抵押的办法,那么每次借款都要设定一个抵押担保,签订一次抵押合同,进行一次抵押登记,手续十分繁琐,而在借款之前设定一个最高额抵押,无论将来债权发生几次,只要签订一个抵押合同、作一次抵押登记就可以了,这样做既省时、省力、省钱,还可以加速资金的融通,促进经济发展。

基于以上区别,在办理最高额抵押登记应当注意以下几点:

一是申请时,当事人有可能无法提供主债权债务合同,因为所需要担保的债权尚未发生,但是当事人应当提供最高额抵押合同。

二是审查时,注意审查当事人提交的最高额抵押合同是否对所担保的最高债权额以及最高额抵押的期间等作出约定,所担保的最高债权额是否超过所抵押的土地价值,最高额抵押的期间是否超过所抵押土地的剩余使用年限等(但笔者认为,如果所担保的最高债权额超过所抵押土地价值,则抵押权人只能就所抵押土地的价值优先受偿,如果最高额抵押的期间超过所抵押土地的剩余使用年限,抵押权在所抵押土地的剩余使用年限届满后就自动消灭,但都不影响抵押登记,这些是抵押权人应当注意的风险)。

三是注册登记时,应当在土地权利证书(包括当事人提交的土地使用证以及将要发放给当事人的他项权利证明书)和土地登记簿上应当记载权利类型为最高额抵押权,并记载所担保的最高债权额以及最高额抵押期间。由于所担保的债权尚未发生,无法确定债权和抵押权的期限,因此土地他项权利证书书上的“存续期限”一栏可以不填写。

四是注册登记后,最高额抵押的期间届满并不表明抵押权期限届满,更不表明抵押权消灭,登记机构不得自行注销最高额抵押登记。

五是注册登记后,当事人就所抵押的土地价值高于所担保最高债权额的余额部分再次抵押申请登记的,登记机关应当受理,只不过应当在“权利顺序”栏注明所设立抵押权的顺序。

 

什么是地役权?如何办理地役权登记?

答:在2007年3月16日《物权法》颁布之前,虽然我国在实践中存在着地役权,但是在我国正式颁布的法律法规中没有出现过“地役权”这个名词。地役权被当作一种他项权利对待。《物权法》将地役权明确定位为用益物权,将这个名词以基本法的形式予以确定下来,并且专门用一章16条加以规定。根据《物权法》第一百五十六条的规定,地役权是指按照合同的约定,利用他人的不动产,以提高自己的不动产的效益的权利。其中他人的不动产为供役地,自己的不动产为需役地,需役地的权利人为地役权人。

关于地役权的登记,《土地登记办法》第三十七条进行了明确的规定,实践中应当注意以下几点:

一是地役权登记实行的登记对抗主义,而不是登记生效主义。地役权自地役权合同生效之时设立,而不是登记之时设立。未经登记,不得对抗第三人。地役权登记需要双方自愿申请,并需要提供地役权合同。

二是当事人申请办理地役权登记时,供役地和需役地的权属状况特别是供役地的权属状况应当清楚无争议,当事人应当提供需役地和供役地的土地权利证书。

三是地役权的期限由当事人约定,但不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的期限。

四是地役权登记直接由国土资源行政主管部门办理即可,不需要报政府审批。

五是符合地役权登记条件的,国土资源行政主管部门应当将地役权合同约定的有关事项分别记载于供役地和需役地的土地登记簿和土地权利证书,并将地役权合同保存于供役地和需役地的宗地档案中。

六是供役地、需役地分属不同国土资源行政主管部门管辖的,当事人可以向负责供役地登记的国土资源行政主管部门申请地役权登记。负责供役地登记的国土资源行政主管部门完成登记后,应当通知负责需役地登记的国土资源行政主管部门,由其记载于需役地的土地登记簿。

七是地役权登记后,应当向当事人发放他项权利证明书,将地役权情况在土地证书上的记事栏上加以记载。

八是虽然地役权的初始登记实行的是登记对抗主义,但是已经登记的地役权变更、转让或者消灭的,应当及时办理变更登记或者注销登记。

 

地上、地下建设用地使用权如何进行登记?

《物权法》规定土地使用权可以分层出让,请问地上、地下建设用地使用权如何进行登记?

答:地上、地下建设用地使用权是随着城市化、工业化进程的加快,土地的立体化利用而出现的土地权利。早在19世纪末20世纪初,美国、德国等发达资本主义国家就已经相继出现土地的立体利用。由此而产生的土地权利,我国以前称为空间权。但是去年10月1日实施的《物权法》并没有采用空间权的概念,而是统称为建设用地使用权。如《物权法》第一百三十六条中规定“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立”。但这种权利具体如何设定和登记,《物权法》中没有作出明确的规定,只是规定“新设立的建设用地使用权,不得损害已设立的用益物权”,另外规定建设用地使用权出让合同应包括“建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间”的条款。2008年1月3日,国务院发布的《国务院关于促进节约集约用地的通知》(国发〔2008〕3号)明确要求:“国土资源部要会同有关部门,依照《中华人民共和国物权法》的有关规定,抓紧研究制订土地空间权利设定和登记的具体办法”。

《土地登记办法》没有对地上、地下建设用地使用权如何进行登记作出明确的规定,而是通过明确宗地的概念将其纳入了一般土地登记范畴。《土地登记办法》根据《物权法》第一百三十六条和第一百三十八条的规定,将宗地明确定义为土地权属界线封闭的地块或者空间,使宗地不再仅仅是一个平面的概念,而且还是一个立体的三维的空间概念了。因此土地登记不仅要登记土地平面的四至界限,而且要登记土地的上下立体空间,从而解决了地上、地下设立的土地权利的登记问题。

2008年4月29日,国土资源部、国家工商行政管理总局发布的《国有建设用地使用权出让合同》示范文本(GF-2008-2601)明确指出出让宗地空间范围是以平面界址点所构成的垂直面和上、下界限高程平面封闭形成的空间范围,并要求“出让宗地的平面界限按宗地的界址点坐标填写;出让宗地的竖向界限,可以按照1985年国家高程系统为起算基点填写,也可以按照各地高程系统为起算基点填写。高差是垂直方向从起算面到终止面的距离。如:出让宗地的竖向界限以标高+60米(1985年国家高程系统)为上界限,以标高-10米(1985年国家高程系统)为下界限,高差为70米”。2008年4月3日,国土资源部《关于印发〈国有建设用地划拨决定书〉的通知》也有类似的规定。因此以后在登记实践中,碰到此类地上、地下设立的土地权利,直接按照出让合同或者划拨决定书约定的内容加以登记即可。

 

总登记遗漏的土地如何登记?

在对辖区内土地进行总登记后,对当时遗漏或因各种原因未能进行登记的土地,几年后再进行登记时,是按总登记还是初始登记办理?是否还需要进行通告和公告?20081211

答:这类登记,应当按照初始登记办理。按照《土地登记办法》第二十一条的规定,土地总登记指的是在一定时间内对辖区内全部土地或者特定区域内土地进行的全面登记。除了在一些特殊情形下如因为地震灾害造成所有的登记资料灭失等可以再次进行总登记外,一般来说在一个行政辖区内只开展一次总登记。对总登记遗漏或因各种原因未能登记的土地进行的登记不再属于总登记。根据《土地登记办法》第二十五条的规定,初始登记指的是土地总登记之外对设立的土地权利进行的登记。土地初始登记是土地权利的第一次登记。土地初始登记可能发生在土地总登记之前(实践中存在着不少地方在没有开展全面的总登记之前就已经开展了土地登记),也有可能发生在土地总登记之后。对总登记遗漏或因各种原因未能登记的土地进行的第一次登记发生在总登记之后,应当属于初始登记。

这类登记,不需要进行通告,但是一般应当进行公告。土地总登记相对于其他登记的不同是土地总登记必须发布通告和进行公告。因为总登记具有阶段性、全域性以及集中性等特点,因此需要发布通告以使行政相对人知晓何时、何地向哪一个登记机关申请登记等。而对总登记遗漏或因各种原因未能登记的土地,可以随时直接向土地所在地的登记机构申请登记,所以不需要进行通告。土地总登记公告的目的在于使权利人及利害关系人及时对准予登记的结果提出异议,防止出现登记错误,提高登记结果的准确性和公信力。虽然《土地登记办法》对初始登记是否需要公告没有强制规定,但对总登记遗漏或因各种原因未能进行登记的土地进行初始登记时,有必要对准予登记的结果进行公告,以提高登记结果的权威性,防止出现不必要的纠纷。

 

因法院裁决或者继承等取得的土地权利是否可以不需要办理登记?如果再转让给第三人时,能否直接变更到第三人名下?

根据我国《物权法》的规定,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力,未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。因法院裁决、继承等取得的土地权利就属于例外情形,不登记也产生效力。因为根据《物权法》第二十八条规定,因人民法院的法律文书导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书生效时发生效力;根据《物权法》第二十九条规定,因继承取得物权的,自继承开始时发生效力。

但对这类土地权利再次进行转让申请登记时,登记机构应当先将土地登记到法院裁决的当事人或者继承名下之后,再过户登记给第三人。因为《物权法》第三十一条明确规定“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的,处分该物权时,依照法律规定需要办理登记的,未经登记,不发生物权效力”,《土地登记办法》第四十五条第二款也规定:“权利人在办理登记之前先行转让该土地使用权或者设定土地抵押权的,应当依照本办法先将土地权利申请登记到其名下后,再申请办理土地权利变更登记”。如此登记,一方面可以维护正常的交易程序,保证交易安全,另外也能使登记档案资料保持连续性。

 

公司营业执照被吊销后,能否将土地使用权直接变更登记到股东名下?

某有限责任公司的股东为甲、乙二人。公司营业执照被工商部门吊销后,甲乙申请将土地使用权按照出资份额由公司变更登记到二人名下,请问能否办理?如何办理?

在该公司没有进行清算并在工商部门办理注销登记之前土地登记机构不宜办理土地使用权的变更登记。因为根据我国公司法的规定,公司因营业执照被吊销解散,并不意味着公司的消灭或终止。公司营业执照被吊销而解散的,应当在被吊销之日起十五日内成立清算组,开始清算(有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算)。清算组就公司的债权债务等的事项形成清算报告,报股东会或者人民法院确认,报送公司登记机关申请注销公司登记,并进行公告后,公司才终止。公司经过清算,并按照合法程序终止之后,才能办理土地使用权的转移变更登记。之所以这样,主要是为了避免公司存在没有依法处理的事项(债务等)而产生纠纷。因此在办理这类登记时,可以根据实际情况要求当事人提供清算报告、工商登记部门的注销登记证明,以及经过公告的证明材料,重点审查其对外的债务是否得到有效的处理后,才能作出是否进行变更登记的决定。

 

为什么要实行土地登记人员持证上岗制度?具体哪些人员应当持证上岗?

《土地登记办法》第四条规定国家实行土地登记人员持证上岗制度。为什么要实行土地登记人员持证上岗制度?具体哪些人员应当持证上岗?

答:为了有效地提高土地登记人员的业务技术水平,保障土地登记文件的法律权威性,提高行政效能,原国家土地管理局1996年10月30日就印发了《关于实施土地登记持证上岗制度的通知》((1996)国土(籍)字第190号),并出台了《土地登记持证上岗管理暂行办法》,要求土地登记人员必须具备土地管理的法律法规、土地登记的理论与方法、土地管理基础知识等方面的知识,同时规定《土地登记上岗资格证》是土地登记人员上岗资格的凭证,凡参加土地登记上岗资格考试合格,并取得《土地登记上岗资格证》的人员方可从事土地登记工作。2003年,国土资源部又印发了《关于进一步做好土地登记人员持证上岗工作的通知》( 国土资发[2003]44号),进一步完善了土地登记人员持证上岗制度。《办法》作为部门规章,再次明确规定了土地登记人员持证上岗制度,要求从事土地权属审核和登记审查的工作人员,应当取得国务院国土资源行政主管部门颁发的土地登记上岗证书。

之所以要实行土地登记人员持证上岗制度,主要是基于以下原因:一是土地登记工作的实际需要。随着经济社会的发展,社会主义市场经济体制改革的不断深入,土地交易日益活跃,土地的财产价值属性不断显现,土地登记的数量也与日俱增,同时随着人们法律意识的增强,因土地登记产生的纠纷和诉讼越来越多。2007年10月1日正式实施的《物权法》第二十一条也明确的规定“当事人提供虚假材料申请登记,给他人造成损害的,应当承担赔偿责任。因登记错误,给他人造成损害的,登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后,可以向造成登记错误的人追偿”。如果出现登记错误,登记机关将承担赔偿责任。为了减少因登记产生的纠纷,减少登记错误,保证登记结果的准确性和权威性,就需要不断的提高土地登记从业人员的素质和水平。因此实行土地登记人员持证上岗制度成为必然。二是顺应国际通行做法。世界上其他国家和地区,对土地登记人员都有很高的要求。土地登记人员都必须具备相应的专业技能,并通过相关的资格考试才能从事土地登记工作。如德国登记的主管部门是地方法院的土地登记局。工作人员主要由法律工作者、行政管理人员和仲裁法官组成。土地登记的具体审查、批准核实工作,主要由法律工作者承担。日本登记官是在法务局、地方法务局或其支局、派出所服务的且经法务局长或地方法务局长指定的法务事务官。登记官经考试后由法务大臣任命,为国家公务员。韩国登记人员,由地方法院院长从地方法院及其分院以及登记所的法院书记官、法院事务官、法院主事或者法院主事补中指定而产生。澳大利亚法律对注册登记官资格有严格的要求,一般要有5年以上实际工作经验。《俄罗斯登记法》第15条则要求受过高等法律教育或者有在国家权利登记机关不少于两年的工作经验、经过专门培训并通过符合规定要求之职业技能考试者可被任命为登记官职位。

考虑到实际情况,《办法》仅规定“从事土地权属审核和登记审查的工作人员,应当取得国务院国土资源行政主管部门颁发的土地登记上岗证书”,应当持证上岗。具体来说,就是在土地登记簿上签署审查意见的人员应当持证上岗(根据2008年7月15日《国土资源部关于印发〈土地登记表格〉(试行)的通知》(国土资发[2008]153号),在土地登记簿上签署审查意见的“审查人”与“负责人”应当在签字的同时应当填写土地登记上岗资格证号)。而对其他从事土地登记辅助工作的人员,如对在窗口收件人员、具体制证发证人员等,目前都没有要求必须持证上岗。

 

哪些土地允许抵押,可以办理抵押登记?

答:土地抵押是指土地权利人在法律许可的范围内不移转土地占有而将土地作为债权担保,在债务人不履行债务时,债权人有权对土地依法进行处分,并以处分所得的价款优先受偿。

随着经济社会的发展,利用土地抵押进行融资的现象越来越多。土地登记机构在办理抵押登记时,首先总体上应当注意以下几点:

一是土地抵押不是实物抵押而是权利抵押。土地抵押的标的是土地权利而不是土地本身。

二是土地抵押的是法律允许转让的土地权利。我国法律对转让有禁止性或者限制性规定的土地权利,也相应的禁止抵押或者限制抵押(最直接的规定是《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》(法释〔2000〕44号)第五条:“以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的,担保合同无效。以法律、法规限制流通的财产设定担保的,在实现债权时,人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理”)。

三是进行的抵押土地权利必须已经登记发证,债务人或第三人对抵押的土地必须享有权利。另外,权利不明或者有争议的土地以及依法被查封的土地等都不得抵押。

至于具体哪些土地权利能够进行抵押?哪些土地权利禁止抵押?哪些土地权利抵押应当受到限制?笔者根据《物权法》、《担保法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》以及《城镇国有建设用地使用权出让和转让暂行条例》等相关法律法规的规定,提供如下意见:

一、关于土地所有权

土地所有权不得抵押。我国实行的是土地的社会主义公有制,土地所有权不得交易,不具有流转性,因此不论是国家土地所有权还是集体土地所有权都不得抵押。我国《物权法》第一百八十四条第一项、《担保法》第三十七条第一项均明确规定土地所有权不得抵押,因此,土地登记机构不得办理土地所有权的抵押登记。

二、关于土地用益物权

(一)土地承包经营权

一是一般的土地承包经营权,虽然《物权法》、《农村承包法》以及《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》都允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权,但都没有对土地承包经营权能否抵押作出规定。但综合我国目前的法律法规以及国家关于土地管理的政策,承包经营权一般不得抵押。

二是四荒地的土地承包经营权,《担保法》第三十四条第五项规定抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押,《物权法》第一百八十条第三项规定以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以抵押。因此,通过公开竞价方式取得并经过集体所有权人同意的四荒地承包经营权可以进行抵押。但抵押实现后,《物权法》第二百零一条规定未经法定程序,不得改变土地所有权的性质和土地用途。

(二)建设用地使用权

1、国有建设用地使用权

一是通过出让、国家租赁、作价出资或者入股等有偿方式取得的国有建设用地使用权的抵押,我国法律没有禁止性或者限制性的规定。《城市房地产管理法》第四十七条第二款明确规定以出让方式取得的土地使用权,可以设定抵押权。因此对于这类土地使用权的抵押,只要已经交清土地出让金、租金等费用,具有土地权利证书,一般应当给予办理抵押登记。

二是通过划拨方式取得的国有建设用地使用权的抵押,我国的法律进行了限制。办理抵押登记时,抵押的土地应当满足《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定的条件,并且与地方的房屋一并抵押。

三是通过授权经营方式取得的国有建设用地使用权的抵押,我国法律没有明确的规定。《国土资源部关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》(国土资发[1999]433号)规定以授权经营方式取得的土地使用权,改变用途或向集团公司以外的单位或个人转让时,应报经土地行政主管部门批准,并补缴土地出让金。通过授权经营方式取得的国有建设用地使用权应当允许抵押,但是应当经过批准,实现抵押时应当补交土地出让金。

四是政府储备土地的抵押,主要是在《土地储备管理办法》进行了规定。按照《办法》的规定,政府储备土地设定抵押权,其价值按照市场评估价值扣除应当上缴政府的土地出让收益确定,抵押程序参照划拨土地使用权抵押程序执行。

2、集体建设用地使用权

集体建设用地使用权不得脱离厂房等建筑物单独抵押。《担保法》第三十六条和《物权法》第一百八十三条都明确规定乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。《物权法》第二百零一条还规定,集体建设用地使用权抵押实现后未经法定程序,不得改变土地所有权的性质和土地用途。

需要注意的是,学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施所占用土地的建设用地使用权,不论是国有的,还是集体的,都不得进行抵押。

(三)关于宅基地使用权

由于宅基地使用权是经依法审批由农村集体经济组织无偿分配给其成员用于建造住宅的没有使用期限限制的集体土地使用权。宅基地使用权权利主体具有特殊性。只有本集体经济组织的成员才能取得宅基地使用权,非本集体经济组织成员不得取得宅基地使用权。目前宅基地使用权能否转让、抵押,社会各方面都存在不同的意见,争议较大。但综合我国的现行的法律法规和土地管理政策的规定,宅基地使用权不得抵押。

(四)关于地役权

地役权是指按照合同的约定,利用他人的不动产,以提高自己的不动产的效益的权利。地役权由于其特殊性,不得单独转让、抵押。土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的,在实现抵押权时,地役权一并转让。

 

办理国有划拨建设用地使用权抵押登记需要注意哪些事项?

答:国有划拨建设用地使用权具有无偿、无期限、无流动 “三无”特点,即国有划拨建设用地使用权不需要支付土地出让金,基本上属于无偿取得,没有使用期限的限制,因此不仅其取得的主体受到限制,而且其权利处分也受到限制,主要表现为不能自由转让、抵押、出租等。

关于国有划拨建设用地使用权抵押,最直接的规定是《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条第一款。根据此规定,办理国有划拨建设用地使用权抵押登记,应当注意下列几点:

一、抵押人应当是公司、企业、其他经济组织和个人,国家机关以及以公益为目的的事业单位、社会团体等一般不得成为抵押人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(法释〔2000〕44号)第三条明确规定,国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的,担保合同无效,因此给债权人造成损失的,还应当承担相应的责任。

二是抵押人应当领有国有土地使用证和具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明。抵押的土地使用权已经登记发证是其进行抵押的前提。另外国有划拨建设用地使用权一般不得单独抵押,而是应当与土地上的建筑物、其他附着物一并抵押。

三是应当向当地市县人民政府补交土地出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。实践中以国有划拨建设用地使用权抵押的,土地登记机构一般要求当事人提交土地管理部门确认的抵押宗地的土地使用权出让金额的证明。但土地出让金是按照土地管理部门在办理抵押登记时确认的金额补交,还是按照抵押权实现时土地的价格来补交?由于土地的市场价格在不断的发生变化,因此设定抵押和实现抵押时的土地市场价格是不一样的,因此需要补交的土地出让金也不一样。实践中对此存在不同的的意见,笔者认为应当按照抵押权实现时土地的价格来补交。

四是应当经过市县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准。划拨土地已经办理抵押登记的还需要再另行办理抵押审批手续吗?实践中,以前曾对没有经过审批但已经登记的国有划拨建设用地使用权抵押是否效存在争议。2003年4月18日起施行的最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》曾规定,“企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权,以该土地使用权为标的物设定抵押,除依法办理抵押登记手续外,还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则,应认定抵押无效”。由于我国基本上实行的实质审查主义,登记具有很强的公信力,《土地管理法》第十三条规定:“依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯”,国土资源部2004年1月15日发布了《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》(国土资发[2004]9号),规定以划拨土地使用权为标的物设定抵押,土地行政管理部门依法办理抵押登记手续,视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准,不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。随后,最高人民法院转发了这一通知,认可了划拨土地使用权抵押登记的效力。

 

办理集体建设用地使用权抵押登记应当注意哪些事项?

答:我国现行法律对集体建设用地使用权的取得及主体等有较为严格的限制。集体建设用地使用权一般只能由农村集体经济组织本身或者集体的成员、符合法律规定的其他组织和个人(如集体经济组织或者其成员举办的企业和学校、医院等公益性事业)取得,因此集体建设用地使用权的转让、抵押等受到严格的限制。

土地登记机构办理集体建设用地使用权抵押登记时,一般应当注意以下事项:

一是所抵押的集体建设用地使用权已经登记。抵押登记必须以土地使用权登记为前提。

二是集体建设用地使用权抵押的客体范围存在限制。只有乡镇、村企业的建设用地使用权才能进行抵押,其他的如集体举办的企业和学校、医院等公益性事业单位的集体建设用地使用权一般不得抵押。

三是集体建设用地使用权不得脱离厂房等建筑物单独抵押。《担保法》第三十六条和《物权法》第一百八十三条都明确规定乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

四是集体建设用地使用权抵押应当经过集体土地所有权人同意。抵押人应当提供集体土地所有权人出具同意抵押的书面证明。证明的具体内容应当包括在实现抵押权时集体同意按法律规定的土地征收标准补偿后转为国有土地;征地费是否作为清偿资金等。集体土地所有权人在出具同意抵押的书面证明前还应当将土地抵押有关事项在农民集体内部履行合法手续,征得农民集体成员的同意。

五是当事人提供的抵押合同应当明确抵押权实现的方式。《物权法》二百零一条明确规定,集体建设用地使用权抵押实现后,未经法定程序,不得改变土地所有权的性质和土地用途。因此,当事人应当在抵押之前,对抵押权的实现方式进行约定,以便于抵押权顺利实现。

 

土地储备机构抵押储备土地的,如何办理抵押登记?

(在平时工作中,经常遇到土地储备机构将储备土地用于抵押贷款并申请登记发证,但其不是土地的完全的使用权人,如何登记发证)?

答:根据国土资源部、财政部、中国人民银行2007年11月19日颁布的《土地储备管理办法》,土地储备是指市、县人民政府国土资源管理部门为实现调控土地市场、促进土地资源合理利用目标,依法取得土地,进行前期开发、储存以备供应土地的行为。土地储备工作的具体实施,由土地储备机构承担。土地储备机构应为市、县人民政府批准成立、具有独立的法人资格、隶属于国土资源管理部门、统一承担本行政辖区内土地储备工作的事业单位。

土地登记机构办理储备土地抵押登记,应当注意以下几点:

一是申请抵押的储备土地必须产权清晰,具有合法的土地使用证。

二是申请贷款的土地储备机构必须满足商业银行及其他金融机构的贷款要求。土地储备机构举借的贷款规模,应当与年度土地储备计划、土地储备资金项目预算相衔接,并报经同级财政部门批准,不得超计划、超规模贷款。

三是政府储备土地设定抵押权,其价值按照市场评估价值扣除应当上缴政府的土地出让收益确定

四是政府储备土地抵押程序参照划拨土地使用权抵押程序执行。

 

企业之间土地使用权抵押的,能否办理抵押登记?

企业在买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中,为担保合同能够得到顺利履行,债权人可以要求债务人以土地使用权作为债务履行的担保并申请抵押登记,如卖方在交货之后,买方还没有支付货款之前,或者在买方暂时无法支付货款时,卖方会要求买方以其不动产作为抵押并办理登记,从而使卖方的债权能够得到优先受偿。对于这种抵押登记,能否办理?实践中,土地登记机构存在疑问。笔者认为这种抵押登记可以办理,因为:

一是企业之间为保障其债权得到实现,以土地使用权设定担保的做法符合《担保法》和《物权法》的有关规定。因为《担保法》第二条规定,在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中,债权人需要以担保方式保障其债权实现的,可以依法设定担保;《物权法》第一百七十一条规定,债权人在借贷、买卖等民事活动中,为保障实现其债权,需要担保的,可以依法设立担保物权。

 二是目前国家和地方都已经有文件允许企业之间土地使用权进行依法抵押并对抵押登记的办理作出了规定,如《国土资源部关于企业间土地使用权抵押有关问题的复函》(国土资函[2000]582号)、北京市房屋土地管理局《关于加强我市房地产抵押管理工作有关问题的通知》(京房地权字(1998)281号)等。

但是,土地登记机构在办理企业之间的土地使用权抵押时,应当注意以下几点:

一是抵押的土地使用权必须已经办理登记。

二是企业之间订立的债权债务主合同必须符合有关法律、法规的规定,涉及需要金融监管部门批准的,应首先办理批准手续。

三是企业之间订立的主合同符合法律、法规规定的,为保证债权实现,债务方企业可以依法取得的出让国有土地使用权或依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的国有土地使用权抵押。如果设定抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的,依法拍卖该房地产后,应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后,抵押权人方可优先受偿。

 

以土地进行反担保的,如何办理土地抵押登记?

在市场经济活动中,为保障债权的实现,除了担保之外,反担保也是经常使用的方法。在第三人为债务人向债权人作担保的情况下,反担保是保证担保人利益不受损害的有效方式。《物权法》第一百七十一条和《担保法》第四条都对反担保加以规定,即“第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人提供反担保”,反担保适用于关于担保的法律规定。

什么是反担保呢?反担保是指为债务人提供担保的第三人,为保证其追偿权实现而要求债务人提供的担保。在债务清偿期届满,债务人未履行债务时,由第三人承担担保责任后,第三人即成为债务人的债权人,第三人对其代债务人清偿的债务,有权向债务人追偿。当第三人行使追偿权时,有可能因债务人无力偿还而使其追偿权无法实现,为了保证追偿权的实现,第三人在为债务人提供担保时,可以要求债务人以土地或其他财产为其提供担保,这种债务人反过来又为担保人提供的担保叫反担保。举例来说,A为贷款人B向银行提供了担保,同时可以要求B以土地或其他财产为其提供反担保。银行是债权人,A为担保人,B不仅是债务人,而且是反担保人。

反担保是否必须由债务人自己提供呢?根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(法释〔2000〕44号)第二条的规定,反担保人可以是债务人,也可以是债务人之外的其他人。在上述案例中,如果B请求C为其向A提供担保, C就成了反担保人。

就上述案例来说,如果反担保人B以土地向担保人A提供担保申请土地登记,土地登记机构应当按照抵押登记办理。在办理登记时,土地登记机构应当注意以下事项:

一是申请人为反担保人B和担保人A,其中反担保人B是抵押人,担保人A是抵押权人。需要注意的是,在反担保土地抵押登记时,银行不是抵押权人,也不是申请人。

二是担保人所担保的应当是合法的债权债务,从而保证其反担保的合法性。至于担保人提供的是抵押或是保证等,则无须审查。

三是申请人应当提交资料包括B用于反担保的土地的权利证书以及A、B签订的反担保合同等。土地登记机构为了查明事实,也可以要求提供B与银行签订的主合同以及A、B、银行之间签订的担保合同。

四是经过审查,符合登记条件的,土地登记机构在反担保人B的土地权利证书上记载反担保事项,并为担保人A填制发放土地他项权利证明书。

 

私立的学校、医院等单位用地能否抵押?

答:实践中,不少私立的学校、医院等单位欲以其取得的出让国有建设用地使用权抵押融资并申请抵押登记。这些土地能否抵押,能否办理抵押登记,土地登记机构存在疑问。

我国《担保法》第三十七条第三项和《物权法》第一百八十四条第三项都明确禁止“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施”抵押。对此规定,实践中,对于公立的学校、医院等单位用地不得抵押没有什么异议,但是对私立的学校、医院等单位用地不得抵押,有的人持有不同的观点。他们认为私立的学校、医院等单位的土地一般是通过出让取得,而不是划拨取得,因此抵押不应当受到限制;除此之外,他们认为私立的学校、医院一般是依法设立并在工商登记部门登记注册的企业法人,执行企业税收政策和财务会计制度,是营利性企业法人,不是以公益性为经营目的事业单位或社会团体,因此不属于《担保法》第三十七条第三项和《物权法》第一百八十四条第三项调整的对象。

笔者认为私立的学校、医院等单位的教育设施、医疗卫生设施等公益设施用地不管是划拨取得,还是出让取得,不论这些单位注册的是事业单位、社会团体,还是公司,都不得抵押。根据我国《民办教育促进法》第三条第一款的规定“民办教育事业属于公益性事业”,私立的学校也属于公益性事业单位。根据我国《医疗机构管理条例》第三条规定,医疗机构应当以救死扶伤、防病治病、为公民的健康服务为宗旨。因此,医院无论是公立还是私立,也都应当以社会公益为目的。根据全国人大法工委编写的《中华人民共和国物权法释义》可知,《物权法》第一百八十四条第三项之所以禁止这些土地抵押,主要目的是在于保障学校、医院等以公益为目的的事业单位财产的安全、稳定,从而保障公众的利益,维护社会的稳定与和谐。

但是对私立的学校、医院以其教育设施、医疗卫生设施等社会公益设施用地以外的土地进行抵押的,土地登记机构可以办理抵押登记。因为最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十三条规定:"学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体,以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的,人民法院可以认定抵押有效"。根据这一司法解释,土地登记机构在办理抵押登记时,应当注意抵押的土地范围只能限定在教育设施、医疗卫生设施等社会公益设施占地以外的土地,而且学校、医院只能利用这些土地为自身债务设定抵押,而不能为其他人提供担保。

 

宅基地使用权登记

宅基地使用权登记涉及农村千家万户,关系到广大农民群众的切身利益。加快宅基地使用权登记发证工作,是依法保护宅基地使用权人合法权益的重要措施,是加强农村宅基地管理的重要手段,也是集体土地使用制度改革和土地统一登记的重要基础和保障。通过开展宅基地使用权登记,可以有效规范农村住宅建设,防止乱占滥用耕地,推进社会主义新农村建设,维护社会的和谐与稳定。

《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)将包括宅基地在内的农村土地登记发证工作提到十分重要的位置。《决定》除明确指出要“搞好农村土地确权、登记、颁证工作”外,还在以下两方面涉及到宅基地登记发证工作:一是“产权明晰”为《决定》“进一步完善农村土地管理制度”所要坚持的首要原则。如何做到产权明晰,必须将包括宅基地在内的农村集体土地登记发证到户,以定分止争,为进一步完善农村土地管理制度夯实基础。二是《决定》明确规定“完善农村宅基地制度,严格宅基地管理,依法保障农户宅基地用益物权”,如何保障农户的宅基地用益物权,除了在规划、计划上保障宅基地的供应外,最关键的是要对农民已经合法取得的宅基地进行登记发证,对其权利进行保护,使之不受侵犯。

在《决定》出台之前,国土资源部就意识到宅基地登记发证工作的重要性。为深入贯彻实施《物权法》,依法保护宅基地使用权人的合法权益,加强宅基地管理,促进社会主义新农村建设,国土资源部决定大力推进宅基地使用权登记发证工作,特下发了《国土资源部关于进一步加快宅基地使用权登记发证工作的通知》(以下简称《通知》),要求各地进一步加大工作力度,力争在2009年底前,基本完成全国宅基地使用权登记发证工作,做到权属纠纷基本解决,农民合法使用的宅基地全部发证到户。

根据《决定》和《通知》精神,宅基地登记发证工作是国土资源系统当前的一项重要工作。下面,就《国土资源报.乡镇周刊》“业务探讨”栏目所提出的地方在日常工作中经常碰到的几个宅基地登记发证问题,笔者在此进行汇总分析,发表自己的观点,供大家在实践中参考:

 

农村村民宅基地超面积的,应当如何登记发证?

实践中,由于种种原因,农村村民超占宅基地的现象很普遍。如何进行确权登记发证,《通知》根据三个不同的时间段分别规定了处理方法,笔者认为应当严格按照《通知》的要求进行登记。即:1、1982年《村镇建房用地管理条例》实施前,农村村民建房占用的宅基地,在《村镇建房用地管理条例》实施后至今未扩大用地面积的,可以按现有实际使用面积进行登记。2、1982年《村镇建房用地管理条例》实施起至1987年《土地管理法》实施时止,农村村民建房占用的宅基地,超过当地规定的面积标准的,超过部分按当时国家和地方有关规定处理后,可以按实际使用面积进行登记。3、1987年《土地管理法》实施后,农村村民建房占用的宅基地,超过当地规定的面积标准的,按照实际批准面积进行登记。其面积超过各地规定标准的,可在土地登记簿和土地权利证书记事栏内注明超过标准的面积,待以后分户建房或现有房屋拆迁、改建、翻建、政府依法实施规划重新建设时,按有关规定作出处理,并按照各地规定的面积标准重新进行登记。

实践操作中,对如何确定宗地权属界址位置及绘制宗地图存在着不同的意见。一种观点认为应当按照本宗地与邻宗地之间的实际界址来确定,地籍调查表中填写的界址长度为本宗地的实际长、宽,由实际的邻界人签字盖章,并据此测绘制做宗地图;另外一种观点认为应按批准面积结合宗地利用现状来划定界址,地籍调查表中填写的界址长、宽之积应为本宗地的批准面积,宗地与超占部分相接的一方,另外由村主任或受托人签字盖章,并据此测绘制作宗地图。

笔者认为应当按照宗地的实际界址进行调查,绘制宗地图。超占的部分应当在地籍调查表和宗地图中加以注明,并由申请人和实际的邻界人签字。因为根据《通知》的规定,宅基地面积超占的,在土地登记簿和土地权利证书记事栏内注明超过标准的面积,目的在于以后“按有关规定作出处理”。按照实际界址进行调查,绘制宗地图,将超占的部分在地籍调查表和宗地图中加以注明,保持宗地原貌,显示当事人所超占面积数量和具体位置,可以为以后“按有关规定作出处理”提供依据。

 

“一户多宅”的村民申请第二宗宅基地申请的,如何办理登记?

根据《土地管理法》第六十二条的规定,农村村民一户只能拥有一处宅基地,即“一户一宅”,但由于各种原因,在实践中存在着不少“一户多宅”的现象。产生这种现象的原因有很多,具体原因包括:一是历史原因,法律法规不健全,管理松懈造成的。二是建新不拆旧,近年来随着规划调整和村民为改善居住条件而异地拆建户,新房建成,旧房未拆,造成了事实上的一户多宅。三是由于继承造成一户多宅。四是由于接受赠与造成一户多宅。五是村民由于购买住宅造成一户多宅。六是其他原因。

因此,在上述情形下,一户村民申请第二宗宅基地登记的,能否受理?如何登记发证?笔者认为土地登记机构在登记发证过程中,应当以现有的法律政策为基础,根据产生的原因的不同分别进行处理:

1、对于历史原因造成的“一户多宅”,村民申请第二宗宅基地登记的,土地登记机构可以根据原国家土地管理局所颁布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》(〔1995〕国土〔籍〕字第26号)的有关规定办理。笔者认为如果一户村民的两处宅基地面积合并,没有超过所在地省级人民政府规定面积标准的,土地登记机构可以受理其第二宗宅基地登记申请。

2、对于因建新不拆旧造成“一户多宅”,村民申请第二宗宅基地登记的,在村民拆除其旧宅之前,土地登记机构暂不受理。

3、对于因继承造成“一户多宅”,村民申请第二宗宅基地登记的,土地登记机构可以受理。宅基地使用权能否作为遗产依法继承,我国《继承法》没有明确的规定。实践中有人认为宅基地使用权作为一种带有身份性质的权利不能继承。但笔者个人认为宅基地使用权可以作为遗产继承,因继承申请第二宗宅基地登记的,可以受理。理由为:一是因为宅基地使用权是一种重要的用益物权,是农民一项重要的财产权,应当允许继承;二是我国《继承法》明文规定房屋可以继承。继承人继承房屋便自然对房屋所占范围的土地进行了使用,不允许宅基地使用权继承,客观上也没有可能;三是《通知》明确规定“除继承外,农村村民一户申请第二宗宅基地使用权登记的,不予受理”;四是《确定土地所有权和使用权的若干规定》第四十九条明确规定“继承房屋取得的宅基地,可确定集体土地建设用地使用权”。

4、对于因接受赠与造成“一户多宅”,村民申请第二宗宅基地登记的,土地登记机构不得受理。否则,将容易导致大量名为赠与,实为有偿转让,以规避法律的现象出现。

5、对于村民购买住宅造成“一户多宅”,村民申请第二宗宅基地登记的,在国家规范宅基地流转的法律或政策出台之前,土地登记机构不得受理。

6、对于其他原因造成“一户多宅”,村民申请第二宗宅基地登记的,在国家出台明确的规定之前,土地登记机构一般不得受理。

 

退休返乡人员能否取得宅基地,能否为其登记发证?

目前有一部分工作人员退休后,选择回老家兴建住宅。对这些人员能否为其分配宅基地,并为其办理宅基地登记手续?笔者认为如果将退休人员界定为从机关、企事业、社会组织和团体等单位退休的城镇居民,则退休返乡人员不能取得宅基地,土地登记机构不得为其登记发证。理由如下:

一、退休人员取得宅基地不符合我国法律法规和相关的宅基地管理政策的规定。退休人员属于城镇居民,不是农村村民。我国《土地管理法》明确规定只有农村村民才能拥有宅基地,并且一户只能拥有一处宅基地。由于宅基地取得主体具有特殊性,只有本集体成员才能取得宅基地,非本集体成员不得取得宅基地,因此国家禁止城镇居民在农村取得宅基地。对此,《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》(国发[2004]28号)、《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》(国办发〔2007〕71号)、国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》(国土资发〔2004〕234号)都有明确的规定。

二、退休人员取得宅基地违反情理。宅基地是农民集体拨给本集体内符合条件的成员用于建造住宅及其附属设施的土地。宅基地均为无偿取得,带有福利性质。因为目前农村村民基本上没有任何社会保障,农民只有通过无偿取得宅基地才能解决住处问题。而退休人员一般都有退休金,其住房问题国家有相应的配套政策加以解决。因此如果允许退休人员取得宅基地,不仅违反情理,属于与农民争福利,而且将导致大量的耕地被占,致使2020年18亿亩的耕地保护目标无法顺利实现。

 

农村空房宅基地,如何进行确权登记?

由于种种原因,目前在农村出现了很多空房,具体情形如农村父母双故后遗留的闲置房屋;已经取得城市户口的原村民在农村的旧房等。这些房屋一般没有人居住,逐渐破旧,不仅影响规划,而且占用了农民集体宝贵的宅基地,实践中无法收回。某些地方工作的同志对这部分空房宅基地如何确权登记存在疑问。

其实,对于上述两种情形的空房的土地如何确权,国家有明确的规定:对于第一种情形,应当按照原国家土地管理局发布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第四十九条关于“继承房屋取得的宅基地,可确定集体土地建设用地使用权”的规定,将土地权利确定给合法的继承人;对于第二种情形,应当根据《确定土地所有权和使用权的若干规定》第四十八条“非农业户口居民(含华侨)原在农村的宅基地,房屋产权没有变化的,可依法确定其集体土地建设用地使用权。房屋拆除后没有批准重建的,土地使用权由集体收回”的规定,将土地权利确定给原房屋所有权人。

但需要注意的是,笔者认为这些当事人因此而享有的土地权利并不是无期限的,而仅限于房屋的存续期间。因为严格按照我国《土地管理法》有关宅基地的管理规定,这些当事人不应当取得或者再享有宅基地使用权,他们是基于房屋所有权而对土地享有权利。如果房屋灭失,他们对土地的权利也将不再存在。因此实践中如果这些空房坍塌、拆除,则不应当确定宅基地使用权。已经确定登记使用权的,应当由农民集体报经县级人民政府批准后,收回土地,并向登记机关申请注销土地登记。

另外,这些空房的存在,实践中确实导致了大量土地的闲置和浪费。国家应当研究建立宅基地的有偿退出机制,尽快出台相应的管理办法,激励村民主动退出空置的宅基地,以促进土地的集约节约利用。

 

办理土地抵押权登记时,关于土地抵押期限应当注意哪些事项?

答:在办理土地抵押登记时,土地登记申请书和土地登记审批表上有抵押期限一栏,土地他项权利证明书上有存续期限一栏需要填写。抵押期限应当如何确定?如何填写?笔者认为在实践中,关于抵押期限,应当注意以下几点:

1、按照《土地登记办法》第三十六条的规定,当事人申请抵押登记应当提交主债权债务合同、抵押合同。办理抵押登记时,如果当事人提交的合同对抵押期限进行了约定,则按照合同的约定期限填写。

2、如果当事人提交的合同对抵押期限没有进行约定,则抵押期限按照当事人约定的债权期限填写。

3、如果申请登记的抵押为最高额抵押,应当按照当事人所提交的最高额抵押合同记载土地所担保的最高额抵押的期间。由于最高额土地抵押是当事人就土地对一定期间内将要连续发生的债权所提供的担保,在办理登记时,所担保的债权有可能尚未发生,无法确定债权和抵押权的期限,因此只需要记载最高额抵押期间即可,土地他项权利证书书上的“存续期限”一栏可以不填写。

4、一般土地抵押的期限不得超过所抵押宗地的剩余使用年限,最高额抵押的期间不得超过所抵押宗地的剩余使用年限。

 

土地抵押期限发生变更,土地登记机构如何办理登记?

实践中,经常出现土地抵押期限发生变更特别是抵押贷款延期的情形,如何办理登记?《土地登记办法》没有明确的规定。实践中一般有两种做法:第一种做法是要求抵押权人提供原抵押资料及终止原抵押的证明,收回原土地他项权利证明书,注销原抵押登记,然后再重新办理抵押登记,发放新的土地他项权利证明书;第二种做法是是直接办理抵押期限变更登记,将土地他项权利证明书“存续期限”一栏加盖变更印章后予以变更或者在记事栏予以注明,同时在土地登记簿上予以记载。

银行等抵押权人不认同第一种做法,认为解除原抵押权后至重新办理抵押权登记期间,银行的权利处于真空状态,没有任何保障,存在较大的法律风险,因此主张应当直接办理期限的变更登记。而地方土地登记机构大多则认为没有期限变更登记这样一种登记类型,不能直接办理。

笔者认为如果因主债权延期导致土地抵押期限延期,被抵押的宗地上只有一个抵押权或者有多个抵押权而需要延期的抵押权期限变更之后不影响其他抵押权的顺位,建议登记机构按照第二种做法直接办理抵押期限的变更登记。理由如下:一是虽然《土地登记办法》没有明确规定,但抵押期限变更也应当属于变更登记的内容;二是不仅为当事人提供了便利,而且提高了登记的效率;三是可以避免给银行带来不必要的法律风险。

但如果因主债权延期导致土地抵押期限延期,宗地上有多个抵押权且需要延期的抵押权的期限变更之后影响其他抵押权的顺位,建议土地登记机构一般采取第一种做法,即注销原抵押权之后,再登记为后一顺位的抵押权。或者采取第二种做法直接办理抵押期限变更登记,同时办理抵押顺位的变更登记。

 

土地抵押期限届满,土地登记机构能否主动注销抵押登记?

答:土地抵押期限届满,土地登记机构不能主动注销抵押登记。理由如下:

一是土地登记应当遵循依申请登记的原则。注销土地抵押登记不仅需要当事人申请,而且需要抵押人、抵押权人双方共同申请。如果基于特殊原因仅有抵押人一方申请,则抵押人应当提供有关证明材料,如已还款的证明、法院的裁决等证明债权已经实现或者消灭的证明或者抵押权人同意解除的证明等。在仅有抵押人一方申请时,为防止出现伪造材料等虚假行为,登记机关应当审慎审查,必须查证属实后才能进行注销登记。因此土地抵押期限届满,土地登记不仅不能主动注销抵押登记,而且在仅有一方申请的情形下也不得擅自办理。

二是土地抵押期限届满并不能表明债权和抵押权消灭。抵押权与其担保的债权同时存在。根据《物权法》第177条 “有下列情形之一的,担保物权消灭:(一)主债权消灭; (二)担保物权实现;(三)债权人放弃担保物权;(四)法律规定担保物权消灭的其他情形”的规定,土地抵押权一般因主债权消灭、抵押权实现、债权人放弃等情形而消灭。土地他项权利证明书上记载的抵押期限一般是根据抵押合同约定的债权期限记载,债权期限或抵押合同约定的抵押期限届满,不表明债权消灭,也不表明抵押权的消灭。

三是根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第12条第1款的规定,“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间,对担保物权的存续不具有法律约束力”,表明司法实践也不认可登记的抵押期间届满抵押权就失去效力的观点。

四是国土资源部办公厅对贵州省国土资源厅《关于注销土地他项权利登记有关问题的复函》(国土资厅函 [2007]162号)以及《土地登记办法》第五十五条都明确规定,土地抵押期限届满,当事人未申请土地使用权抵押注销登记的,除设定抵押权的土地使用权期限届满外,国土资源行政主管部门不得直接注销土地使用权抵押登记。

 

土地所担保的债权的诉讼时效已过,土地登记机构能否主动注销抵押登记?

答:既然土地抵押期限届满,土地登记机构不能主动注销抵押登记。那么如果土地所担保的债权的诉讼时效已过,土地登记机构能否主动注销抵押登记呢?

实践中,有的同志认为,如果土地所担保的债权的诉讼时效已过,土地所担保的债权以及抵押权不再受保护,因为《物权法》第202条明确规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护”。土地登记机构便可以主动注销抵押登记;也有的同志认为在诉讼时效结束后的二年之后,土地登记机构才可以主动注销,因为《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第12条第2款的规定:“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的,人民法院应当予以支持。”笔者认为土地登记机构不宜以土地抵押所担保的债权的诉讼时效已过为由,主动注销土地抵押登记。理由如下:

一是诉讼时效制度比较复杂。不同类型的案件诉讼时效期间不同,有的为1年,有的为2年,最长的为20年。根据《民法通则》第135条的规定,向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间一般为2年。而根据第136条的规定,因身体受到伤害要求赔偿的、出售质量不合格的商品未声明的、延付或者拒付租金的、寄存财物被丢失或者损毁的诉讼时效期间为1年。并且《民法通则》第137条明确规定“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是,从权利被侵害之日起超过二十年的,人民法院不予保护。有特殊情况的,人民法院可以延长诉讼时效期间”,实践中很难判断“知道或者应当知道权利被侵害”的时间,再加上第138条规定“超过诉讼时效期间,当事人自愿履行的,不受诉讼时效限制”,地方从事登记工作的同志很难判断诉讼时效是否失效。

二是土地登记机构不宜主动援用诉讼时效制度。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》(2008年8月11日最高人民法院审判委员会第1450次会议通过法释〔2008〕11号)第三条 “当事人未提出诉讼时效抗辩,人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判” 的规定,人民法院不得对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。因为诉讼时效制度虽具有督促权利人行使权利的立法目的,但其实质并非否定权利的合法存在和行使,而是禁止权利的滥用,以维护社会交易秩序的稳定,进而保护社会公共利益。因此,在实际工作中,土地登记机构也不得主动援用适用诉讼时效制度注销抵押登记。

 

能否办理“土地的分割抵押”登记?

答:实践中,不少地方出现了所谓的“土地的分割抵押”,即只抵押一宗地的一部分面积。具体做法如企业将其土地的一部分抵押给一家银行,将其中的另外一部分抵押给另外一家银行。有的地方土地登记机构按照抵押的面积为当事人办理了土地抵押登记,

笔者认为不能办理“土地的分割抵押登记”,理由如下:

1、“土地的分割抵押”与相关法律的立法宗旨不符。根据《物权法》第一百八十二条“以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押”的规定,《物权法》所倡导的是抵押物的整体抵押。目前由于行政管理体制等原因,房屋和土地的分别抵押登记已经造成许多纠纷,产生了很多弊端,严重影响了交易安全。人为的将土地按面积分割抵押,只会造成更多的纠纷。

2、“土地的分割抵押”与相关法律的规定不符。根据《担保法》第三十五条规定“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分”,抵押物可以再次抵押的部分是其价值大于所担保债权的余额,指的是抵押物的价值,而不是抵押物的面积。

3、“土地的分割抵押登记”违反了土地以宗地为单位进行登记的原则。土地抵押登记也应当以宗地为单位进行,土地抵押登记的效力及于整宗土地。同一宗地多次抵押的,应当按照《土地登记办法》第三十六条第二款的规定,以抵押登记申请先后为序办理抵押登记。

4、“土地的分割抵押”影响当事人的利益。人为的分割土地抵押,不仅会影响抵押土地的变现能力和造成抵押土地价值的降低,更重要的是将影响后一抵押权人的利益。因为《物权法》第一百九十九条的规定,同一财产向两个以上债权人抵押的,抵押权实现时,拍卖、变卖抵押财产所得的价款并非按照分割的面积各自进行清偿,而是按照登记的先后顺序清偿。抵押登记办理在先的抵押权人完全可以要求以整宗土地的价值要求优先受偿,抵押登记在后的抵押权人只能就抵押登记办理在先的抵押权人受偿完毕后的土地价值余额部分进行优先受偿,而不能就其所抵押的那一部分土地面积进行优先受偿。如果因土地价格的波动导致土地的价值减少,后一抵押权人的债权就存在无法完全受偿的风险。

实践中,对同一宗土地抵押给两个以上债权人的,土地登记机构必须按照《土地登记办法》第三十六条的规定,以抵押登记申请先后为序办理抵押登记,不得办理所谓的“土地的分割抵押登记”。如果抵押宗地的面积确实较大,宗地内的地块之间界限清晰且当事人有分别抵押意愿的,土地登记机构应当先办理土地的分宗登记,分别发放土地证书之后再分别办理土地的抵押登记。

 

融资租赁抵押如何办理抵押登记?

融资租赁的出租人要求承租人以土地作为担保并申请办理抵押登记的,能否办理?如何办理?

答:土地登记机构可以为当事人办理抵押登记。理由如下:

根据《合同法》第二百三十七条的规定,融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择,向出卖人购买租赁物,提供给承租人使用,承租人支付租金的合同。融资租赁通常的做法是出租人出资购买承租人选定的技术设备或其他物资,作为租赁物出租给承租人,承租人按合同约定取得租赁物的长期使用权,在承租期间,按合同约定的期限支付租金,租赁期满按合同约定的方式处置租赁物。

虽然根据《合同法》第二百四十二条规定,出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的,租赁物不属于破产财产,出租人的权益得到相应的保障。但根据《合同法》第二百四十五条的规定,出租人应当保证承租人对租赁物的占有和使用。因此实践中,有的出租人考虑到自己无法实际占有和控制租赁物,为了进一步保护自己的利益,减少交易风险,还要求承租人以土地等不动产作为抵押。融资租赁一般出现在企业购置价格较高的机器设备的情形,笔者认为融资租赁有力的解决了企业融资难的问题,出租人和承租人之间订立的融资租赁合同(债权债务主合同)符合有关法律、法规的规定,为其办理抵押登记符合《国土资源部关于企业间土地使用权抵押有关问题的复函》(国土资函[2000]582号)的规定。

土地登记机构在办理融资租赁抵押登记过程中应当注意以下事项:

一是承租人提供担保的土地必须权属清楚,必须已经办理土地登记,取得土地权利证书。

二是登记申请人为出租人和承租人,其中出租人为抵押权人,承租人为抵押人(如果第三人以其土地等不动产为承租人担保,则申请人为出租人和第三人,抵押人为第三人)。

三是为便于土地登记机构查清事实,当事人除了提供一般抵押登记所需要提供的材料外,还应当提供融资租赁合同。

四是抵押期限一般由出租人和承租人进行约定。如无约定,抵押期限按照融资租赁合同约定的租赁期限填写。

五是抵押金额一般由出租人和承租人进行约定。如无约定,抵押金额按照融资租赁合同约定的租金数额填写。

六是租赁期间届满,承租人按照约定支付全部租金的,抵押权消灭,承租人可以持相关支付凭证申请注销抵押登记。

 

实践中不少地方出现了银团抵押贷款,如何办理土地抵押登记?

答:根据《中国银监会关于印发<银团贷款业务指引>的通知》(银监发〔2007〕68号)的规定,银团贷款是指由两家或两家以上银行基于相同贷款条件,依据同一贷款协议,按约定时间和比例,通过代理行向借款人提供的本外币贷款或授信业务。银团贷款一般出现在大额贷款的情形。由于银团贷款涉及的当事人比较多,如仅参与的银行一般就包括牵头行、代理行和参加行等;涉及的协议文件较多,有的不仅需要银团贷款成员与借款人、担保人之间签订银团贷款协议,而且有的银团贷款成员之间另行签订《银团内部协议》以规定相互之间的权利义务关系;涉及的协议内容较多等。

由于相对一般的土地抵押登记,银团贷款抵押登记比较复杂,法律专业性较强,笔者建议土地登记机构在办理时注意以下事项:

一是土地登记申请人为抵押人和各银团贷款成员。土地登记申请书和审批表中的抵押权人内容栏可只填写代理行,其他的银团贷款成员在备注栏中予以注明。

二是抵押金额按照银团贷款成员与借款人、担保人之间签订银团贷款协议约定填写。土地登记申请书和审批表中的土地抵押金额栏可以填写贷款总金额,银团贷款成员的贷款比例在备注栏中注明。

三是关于土地他项权利证明书,抵押权人栏可填写所有银团贷款成员的名称,同时在备注栏注明相互之间的贷款比例,为各银团贷款成员发放相同的土地他项权利证明书;也可以为各银团贷款成员发放填写有不同抵押权人名称的土地他项权利证明书,但必须在备注栏注明相关事项如为银团抵押贷款、各银团相互之间的贷款比例等。

四是土地登记卡和土地他项权利证明书注明各银团贷款成员为同一顺位的抵押权人。抵押权实现时,各银团贷款成员受偿顺序相同,按照约定的比例享有优先受偿权。

 

授权经营国有土地使用权发生转让或者抵押,如何办理登记?

答:授权经营国有土地使用权转让或者抵押,可以参照划拨国有建设用地使用权办理登记。

授权经营国有土地使用权是国有企业改革过程中出现的一种特殊的土地权利。根据《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》(原国家土地管理局令第8号)、《国土资源部关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》(以下简称《意见》)等相关规定,授权经营国有土地使用权具有以下特点:

一是权利主体具有特殊性。取得授权经营国有土地使用权的主体为经国务院批准设立的国家控股公司、作为国家授权投资机构的国有独资公司和集团公司。这些公司一般都是特大型的国有企业。中小国有企业、外资企业、民营企业等都不可能成为授权经营国有土地使用权的权利主体。

二是被授权经营的企业在其企业集团内部代表国家经营管理土地。被授权经营的企业对土地的权利主要表现为可以将土地租赁给其直属企业、控股企业、参股企业使用或以作价出资(入股)等方式配置土地;经被授权经营的企业同意,被授权经营的土地可以在其直属企业、控股企业、参股企业之间进行转让等。被授权经营企业的义务主要表现为必须接受授权部门的监督管理,须对土地资产保值、增值情况提供年度报告,对企业土地股权的年度变化情况以及对土地资产处置的文件及时报授权部门备案等。

三是权利客体一般为国有建设用地。

四是权利性质类似划拨土地使用权。主要表现为被授权经营的土地向集团公司以外的单位或个人转让时,应报经土地行政主管部门批准,并补缴土地出让金。

《土地登记办法》只是对授权经营土地使用权的初始登记,进行了规定,但对其转让或者抵押如何登记没有进行规定。授权经营土地使用权是国有企业改革过程中出现的一种极为特殊土地权利类型,其权利内涵以及所具有的权能等内容都缺乏明确的规定。笔者建议土地登记机构在实践中办理授权经营土地使用权转让或者抵押的登记时,参照划拨国有建设用地使用权办理,并关注以下问题:

一是被授权经营的企业将土地租赁给其直属企业、控股企业、参股企业使用时,后者取得的土地权利类型应当如何登记?是仍然登记为授权经营还是登记为国有土地使用权租赁?笔者认为应当登记为国有土地使用权租赁。因为被授权的企业其实是在代表国家将土地使用权租赁给其直属企业或控股企业、参股企业使用,收取相应的租金。

二是被授权经营的企业将土地以作价出资(入股)方式进行配置时,被入股的企业获得的土地权利类型应当如何登记?实践中,有的地方仍然登记为授权经营,有的地方登记为作价出资(入股)。笔者认为应当登记为作价出资(入股),因为土地已经转化为国家股股权由被授权经营的企业持有。

三是根据《意见》规定,授权经营国有土地使用权“向集团公司以外的单位或个人转让时,应报经土地行政主管部门批准,并补缴土地使用权出让金”。如果被授权经营的企业已经将土地通过作价出资(入股)投入其直属企业或控股企业、参股企业的,其直属企业或控股企业、参股企业转让土地,是否适用该规定?是否还应当缴纳土地使用权出让金?笔者认为如果直属企业或控股企业、参股企业取得的土地使用权登记的权利类型为作价出资(入股),则不适用这一规定,不须再缴纳土地使用权出让金,因为土地使用权出让金已经转化为股权为被授权经营的企业所持有。

四是由于目前没有文件对授权经营土地使用权抵押做出规定,因此对其能否进行抵押存在争议。由于授权经营的土地使用权经土地行政主管部门批准并补缴土地使用权出让金之后可以向集团公司以外的单位或个人转让,因此笔者认为授权经营土地使用权也可以进行抵押,但前提是要经过经土地行政主管部门批准,并在抵押权实现时要将土地拍卖所得价款先用于补缴土地出让金,剩余部分抵押权人才能优先受偿。

 

通过作价出资(入股)取得的国有土地使用权转让或者抵押,如何办理登记?

答:通过作价出资(入股)取得的国有土地使用权转让或者抵押,可以直接按照或者参照出让国有建设用地使用权办理登记。

实践中,通过作价出资(入股)取得的国有土地使用权,在进行登记时,因其取得方式等的不同,一般登记为两种不同的权利类型:一种登记为作价出资(入股),一种登记为出让。之所以存在区别,主要是基于以下原因:前一种作价出资(入股)是《土地管理法实施条例》第二十九条规定的国有土地有偿使用的一种特殊方式,主要出现在国有企业改革过程中。作价出资的主体是国家,因此一般登记为作价出资(入股);后一种作价出资(入股)主要是根据《公司法》第二十七条第一款的规定,股东以“可以用货币估价并可以依法转让”的土地权利作价出资。“可以用货币估价并可以依法转让”的土地权利一般为出让的国有建设用地使用权,因此权利类型一般直接登记为出让国有土地使用权。

虽然目前将前一种作价出资(入股)的土地权利类型登记为作价出资(入股),但笔者认为,这种权利实质上就是一种出让国有土地使用权,因为:

一是权能与出让国有土地使用权相同。根据《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》(原国家土地管理局第8号令)的规定,“国家以土地使用权作价出资(入股),是指国家以一定年期的国有土地使用权作价,作为出资投入改组后的新设企业,该土地使用权由新设企业持有,可以依照土地管理法律、法规关于出让土地使用权的规定转让、出租、抵押”。根据《国土资源部关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》的规定,土地“以作价出资(入股)方式处置的,土地使用权在使用年期内可依法转让、作价出资、租赁或抵押”。

二是国家作价出资(入股)土地使用权实质上已经支付了土地使用权出让金。根据《城市房地产管理法》的规定,土地使用权出让是指“国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者,由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为”。根据《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》的规定,“土地使用权作价出资(入股)形成的国家股股权,按照国有资产投资主体由有批准权的人民政府土地管理部门委托有资格的国有股权持股单位统一持有”。国家作价出资(入股)的土地被折抵为出资,变成了股份,体现为国有资产管理部门持有的国家股股权,实质上已经缴纳了土地使用权出让金。

由此可见,作价出资(入股)国有土地使用权与出让国有土地使用权在权利的性质、权能等方面完全相同。企业取得的土地使用权实质上就只是在国有企业改革的这样一个特殊的历史阶段出现的一种特殊的出让国有土地使用权,笔者认为,为了便于地方理解和操作,工作实践中完全可以将其按照出让国有土地使用权对待,其转让和抵押,自然也应当按照出让国有土地使用权的登记办理。

 

公司分立致使土地使用权发生转移的,如何办理登记?

答:因公司分立致使土地使用权发生转移的,根据《土地登记办法》第四十一条的规定,当事人应当申请土地使用权变更登记。但当事人具体应当提交哪些材料,土地登记机构应当如何办理等,由于分立的情形比较复杂,《土地登记办法》没有作出明确详细的规定。笔者建议土地登记机构在办理此类登记时注意以下问题:

一是并不是所有的公司分立都会导致土地使用权的转移。公司分立一般也主要存在两种形式,即新设分立和派生分立。新设分立,主要是指原公司解散,而分别设立两个或两个以上新公司的分立方式。派生分立,主要是指原公司存续,而是将其一部分分出设立为一个或数个新公司的分立方式。举例来说,A公司分立,如果A公司解散,新设立两个公司B、C,这种分立属于新设分立;如果A公司继续存在,但是从其中分立一部分出来成立新的公司B,这种分立就属于派生分立。新设分立,原公司的土地需要转移到新设立的公司名下;派生分立,如果原公司不将其土地分给新设立的公司,则不需要办理土地使用权的变更登记。

二是申请。新设分立导致土地使用权转移的,只需要新设立的公司单方申请土地登记,如果属于派生分立导致土地使用权转移的,则需要存续的公司与新设立的公司双方共同申请。虽然一般的土地使用权变更登记需要当事人双方申请,但新设分立后,原公司不再继续存在,因此只需单方申请即可,但是派生设立导致土地使用权转移的,需要将土地使用权由存续公司名下转移到新设公司名下,权利转移的双方同时存在,因此需要双方申请。

三是土地登记机构应当要求当事人提供以下材料,并进行重点审查:

1、新设分立,新设立的公司提起登记申请时,应当提供原公司工商注销登记资料。虽然原公司不复存在,无法作为一方当事人申请登记,但需要当事人提交这些资料,以供土地登记机构审查综合判断分立之事实。

2、公司分立时的财产分割协议或文件等。根据《公司法》第一百七十六条的规定,公司分立,其财产作相应的分割。分立是土地使用权发生转移的原因,因此需要当事人提供财产分割协议或文件作为土地使用权转移之证明。

3、工商登记资料,主要是分立后存续的公司的工商变更登记资料或者新设的公司工商登记资料。根据《公司法》第一百八十条的规定,公司分立,登记事项发生变更的,应当依法向公司登记机关办理变更登记;设立新公司的,应当依法办理公司设立登记。工商登记资料相对于当事人提供的财产分割协议或文件具有更强的证明力,要求当事人提交,可以帮助土地登记机构更好的审查土地使用权转移的事实。

四是对于新设分立,土地登记机构不需要对被解散的原公司的债务是否得到有效的清偿进行审查。一般来说,办理被解散公司的土地使用权转移登记应当要求当事人提供已经清算完毕债务已经妥善处理的证明。否则债权人无法主张债权时将对土地登记机构办理的转移登记产生异议,对土地登记机构有可能产生法律风险。由于根据《公司法》第一百七十七条规定,除公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定外,公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。土地登记机构办理土地使用权转移后不再有此类法律风险,因此也不需要进行审查。

 

公司合并致使土地使用权发生转移的,如何办理登记?

答:因公司合并致使土地使用权发生转移的,根据《土地登记办法》第四十一条的规定,当事人应当申请土地使用权变更登记。但当事人具体应当提交哪些材料,土地登记机构应当如何办理等,由于合并的情形比较复杂,《土地登记办法》没有作出明确详细的规定。笔者建议土地登记机构在办理此类登记时注意以下问题:

一是并不是所有的公司合并都会导致土地使用权转移。根据我国《公司法》第一百七十三条的规定,公司合并主要存在两种形式,即吸收合并和新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并,被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并,合并各方解散。举例来说,A公司和B公司合并,如果合并后只存在A公司,B公司解散,即为吸收合并,也就是兼并;如果合并后成立了一个新公司C,A、B公司都解散,为新设合并。在新设合并时,A、B公司的土地使用权都应当转移到C名下;在吸收合并时,B公司的土地使用权须转移到A公司名下,但A公司的土地使用权不发生转移。

二是一般的土地使用权变更登记需要当事人双方申请,但公司合并致使土地使用权发生转移的只需要合并后存续的公司或者新设的公司单方申请即可。因为吸收合并,需要将土地使用权由被解散(被兼并)的公司名下转移到存续的公司名下;新设合并,需要将土地使用权由被解散(被合并)的公司名下转移到新设的公司名下。土地使用权的转移方都已经被解散,不复存在,无法双方申请,因此只需要合并后存续的公司或者新设的公司单方申请即可。

三是土地登记机构应要求当事人提供以下材料,并进行重点审查:

1、被解散(被合并或兼并)公司的原身份证明材料或者工商注销登记资料。虽然被解散(被合并或兼并)的公司不复存在,无法作为一方当事人申请登记,但需要当事人提交这些资料,以供土地登记机构审查综合判断合并的事实。

2、公司合并的协议。根据《公司法》第一百七十四条的规定,公司合并应当由合并各方签订合并协议。合并是土地使用权发生转移的原因,因此需要提供合并协议作为土地使用权转移之证明

3、工商登记资料,主要是合并后存续的公司的工商变更登记资料或者新设的公司工商登记资料。

四是土地登记机构不需要对被解散公司的债务是否得到有效的清偿进行审查。一般来说,办理被解散公司的土地使用权转移登记应当要求当事人提供已经清算完毕债务已经妥善处理的证明。否则债权人无法主张债权时将对土地登记机构办理的转移登记产生异议,对土地登记机构有可能产生法律风险。但由于《公司法》第一百七十五条规定,公司合并时,合并各方的债权、债务,应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。土地登记机构办理土地使用权转移后不再有此类法律风险,因此不需要对此进行审查。


 

办理土地抵押登记是否审查抵押金额?

《物权法》第十三条第一项明确规定不动产登记机构不得要求对不动产进行评估,但是《担保法》第三十五条规定“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分”,因此,在实践中,土地登记机构在办理土地抵押登记时,对是否审查抵押金额和是否审查抵押物的价值等,存在疑惑。笔者认为土地登记机构不应当审查抵押物的价值及抵押金额。理由如下:

一是《物权法》没有要求登记机构审查抵押金额。首先,虽然《担保法》第三十五条要求抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值,但是《物权法》没有对此作出规定;其次,《物权法》第十三条第一项明确规定登记机构不得要求对不动产进行评估,其中隐藏着登记机关不得干预抵押物价值及抵押金额之含义;最后,《物权法》第一百七十八条明确规定,在《担保法》与《物权法》的规定不一致时,要适用《物权法》。

二是抵押物的价值由抵押双方当事人确定,只需要当事人认可即可,不需要登记机构审查。根据建设部、中国人民银行、中国银行业监督管理委员会《关于规范与银行信贷业务相关的房地产抵押估价管理有关问题的通知》(建住房[2006]8号),“商业银行在发放房地产抵押贷款前,应当确定房地产抵押价值。房地产抵押价值由抵押当事人协商议定,或者由房地产估价机构进行评估。房地产抵押价值由抵押当事人协商议定的,应当向房地产管理部门提供确定房地产抵押价值的书面协议;由房地产估价机构评估的,应当向房地产管理部门提供房地产抵押估价报告。房地产管理部门不得要求抵押当事人委托评估房地产抵押价值,不得指定房地产估价机构评估房地产抵押价值”。

三是《担保法》第三十五条要求抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值的规定不合理。抵押的土地价值受房地产市场的影响较大,会出现较大的波动。土地在设定抵押时和实现抵押时的价值很难完全一致。实践中,很有可能出现这样的情形:在设定抵押时,抵押人所担保的债权超出其抵押物的价值,但是实现抵押时,却因为土地价格的上涨而低于其抵押物的价值,从而使抵押权人的债权都能得到优先受偿。实践中也有可能出现这样的情形:在设定抵押时,抵押人所担保的债权没有超出其抵押物的价值,但是实现抵押时,却因为土地价格的下跌而使其抵押物的价值低于其所担保的债权,使抵押权人的债权也无法完全得到清偿。比如说,甲向银行贷款150万元,以其评估价值为100万元的土地使用权作为抵押,按照《担保法》的规定,办理抵押登记时,抵押金额只能登记为100万元,但如果抵押期满,甲的土地升值为200万元,那么银行也仅能以100万优先受偿,其余部分银行则无法享有优先受偿权,只能与其他债权人一起按照比例受偿,抵押权人的权益就无法得到充分有效的保护。

四是《担保法》第三十五条“财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分”规定也不合理。对于后一债权人来说,有抵押总比没有抵押好。因为办理抵押登记后,一是抵押物有可能增值,从而使后一债权人的债权得到优先受偿。还是以前述的案例为例,甲将其土地使用权抵押给银行后,向乙购买200万元的货物,但只能支付100万元,乙为了担保货款能够实现,要求甲以土地使用权作担保,并申请将乙登记成为第二顺位的抵押权人,当抵押权实现时,土地升值为200万元,银行的150万元贷款只能有100万元优先受偿,剩下的100万元则应当由乙优先受偿;二是前一抵押顺位的抵押权人可能放弃抵押权,或因其债权得到履行而使后一顺位的抵押权人变为前一顺位的抵押权人,从而使后一顺位的抵押权人的债权能够优先受偿。因为根据《物权法》第一百九十四条的规定,抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容。在前述案例中,即使土地的价值没有上涨,但是如果甲偿还了银行的贷款,则乙就变成了第一顺位的抵押权人,从而使其债权全部得到优先受偿。

(来源:中国土地矿产法律事务中心  蔡卫华)